A ilegalidade da cobrança de Compensação Ambiental sem Prévia Estipulação Legal.

4 de abril de 2016

Quando do licenciamento ambiental, o órgão licenciador muitas vezes exige “compensações ambientais” que são ilegais e desrespeitam as regras de aplicação de tal instituto.

A compensação ambiental foi estabelecida pelo Direito Ambiental Brasileiro, como uma obrigação do empreendedor, por meio do art. 4º, inciso VII e art. 14, § 1º, ambos da Lei nº 6.938/1981 – Política Nacional do Meio Ambiente, e do art. 225, § 3º, da Constituição Federal, de restaurar e/ou indenizar os prejuízos ambientais causados pelo seu empreendimento.

Nesse passo, sabe-se que a reparação in natura (restabelecimento do status quo) configura-se como a primeira forma de reparação integral do meio ambiente . Nas palavras de Álvaro Luiz Valery Mirra:
“(…) o dano ao meio ambiente, na condição de prejuízo que se exterioriza concreta e imediatamente na degradação de bens, recursos e sistemas naturais, artificiais ou culturais específicos, exige que as medidas previstas para sua compensação visem primordialmente à reconstituição do próprio meio degradado e, a partir dele, da qualidade ambiental globalmente considerada.”

Quando da impossibilidade de retorno ao status quo, a legislação estabeleceu a aplicação de outra forma de reparação, ou seja, a compensação ambiental.

Compensar significa contrabalancear, equilibrar. A compensação ambiental é uma espécie de reparação do dano ambiental baseada na reconstituição ou melhora de outro bem ou sistema ambiental equivalente ao afetado. Ela é exigida sob duas formas, quais sejam: pagamento em pecúnia; e obrigação de fazer.

Cumpre salientar que as medidas de caráter compensatório não se confundem com medidas de caráter mitigatório. Isto porque tais medidas visam contrabalancear impactos irreversíveis ou inevitáveis. A mitigação, por sua vez, se destina a prevenir impactos adversos ou a reduzir aqueles que não podem ser evitados.

Desta forma, aplica-se a compensação ambiental quando há impossibilidade de aplicação de medidas mitigatórias, como se depreende do Decreto nº 5.566/2005 que deu nova redação ao caput do art. 31 do Decreto nº 4.340/2002 (regulamentador da Lei nº 9.985/2000 que dispõe sobre o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC), atribuindo ao órgão ambiental licenciador a tarefa de fixar o valor da compensação ambiental tendo em vista os impactos ambientais negativos e não mitigáveis.

Importante ressaltar ainda que, para a fixação de critérios desta compensação, conforme determinado pelo Decreto 5.566/2005, necessário que o órgão ambiental defina de forma clara e criteriosa o grau de impacto, tendo em vista o Estudo de Impacto Ambiental (EIA) realizado.

Como já determinado em parecer pela Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais, o órgão ambiental somente está autorizado a cobrar compensação ambiental quando há exigência de EIA. Isto porque, somente empreendimentos que possuem significativo impacto ambiental, conforme definido pela Lei nº 6789/1981, tem a possibilidade de causar impactos não mitigáveis. Assim, os empreendimentos em que a legislação ambiental não exige elaboração de EIA não são passíveis de compensações.

Entendemos que os critérios de compensação devem ser estabelecidos por lei, independentemente da sua natureza, conforme a análise do Princípio da Legalidade e suas repercussões que se segue. Se a compensação ambiental for exigida pelo órgão ambiental em forma de obrigação de fazer com entrega de serviços ou produtos por terceiros, ela é ilegal por estar burlando a lei de licitação pública.

Autoria: Dra. Karen Alvarenga, PHD – Advogada – Sócia do GNL CDC