CONTRATO DE LOCAÇÃO NA MODALIDADE BUILT TO SUIT (BTS) E O ALUGUEL POR PERCENTUAL DE FATURAMENTO

14 de março de 2018

O contrato de locação na modalidade “Built to Suit” (BTS), também conhecido como locação sob medida, é aquele em que o locador, além de locar o imóvel, obriga-se a construí-lo nas exatas características exigidas pelo locatário. Em contrapartida, o locatário geralmente fica obrigado a pagar a integralidade dos alugueis devidos até o termo do prazo locatício inicialmente estabelecido, ainda que opte pela rescisão antecipada do contrato.

Portanto, o locador investe na construção e, eventualmente, na aquisição do terreno onde será realizada (se for o caso), de acordo com as exigências operacionais do locatário. De outro lado, o locatário compromete-se a permanecer no imóvel durante lapso temporal que compense o valor do investimento promovido; o que faz a negociação propícia para todas as partes envolvidas.

Embora pudesse existir como contrato atípico anteriormente, foi a partir da Lei Federal nº. 12.744/12, que inseriu o artigo 54-A à “Lei do Inquilinato” (Lei Federal nº 8.245/91), que esta modalidade de locação passou a ter regramento próprio no Direito Brasileiro.

Desde a edição da Lei Federal nº. 12.744/12, as relações jurídicas decorrentes da locação BTS têm se aperfeiçoado consideravelmente, num curto período de tempo, especialmente pelo fato de ter se tornado uma interessante alternativa de investimento para os detentores de capital, levando em consideração sua segurança e rentabilidade.

Nesse sentido, dentro dessa evolução, um aspecto que vem sendo costumeiramente observado é o estabelecimento do aluguel mensal com base no faturamento do empreendimento pretendido e implementado pelo locatário, com a garantia de um aluguel mínimo em favor do locador.

O certo é que o aluguel fixado com base em percentual do faturamento bruto do locatário variará, de acordo com todas as características que envolvem o empreendimento (negócio, localização, porte da construção, público alvo, acesso etc.), sendo que o aluguel mínimo constitui apenas a garantia do retorno minimamente satisfatório.

Destarte, destaca-se a característica da confiabilidade, para que o investidor se sinta atraído a aportar seu capital ao projeto, no intuito de implementar a locação BTS e fechar o ciclo “locador – investidor – locatário”.

Ocorre que, diante da revolução tecnológica e digital pela qual passamos nestas últimas décadas, outra nuance explicitada neste tipo de negociação/contratação diz respeito à fiscalização do faturamento do locatário, diretamente relacionada à estipulação do aluguel em percentual.

Por óbvio, é necessário garantir o direito do proprietário de fiscalizar amplamente o faturamento mensal do locatário, para correta aferição do valor do aluguel devido, sendo também essencial para que se evitem fraudes, pois pode o locatário, por exemplo, dissimular valores de sua receita para pagar um valor menor de aluguel.

Não bastasse isso, com o incremento vertiginoso das compras/negociações virtuais, o controle do faturamento pelo locador pode se tornar tarefa ainda mais complexa.

Citamos, como exemplo, aquelas situações em que o consumidor realiza a compra pela internet e retira o produto adquirido na loja do locatário. Como lidar com questões como essa? Essa venda será considerada receita do empreendimento, para fins de aferição do aluguel em percentual?

De fato, esse controle pode demandar do locador uma logística de pessoal e/ou de tecnologia da informação (TI), que pode acabar por consumir o eventual ganho adicional advindo do aluguel em percentual.

Porém, não vislumbramos, no momento, outra forma de garantir a fidelidade do cálculo do aluguel variável, senão por meio do estabelecimento da obrigação acessória, qual seja: a realização de auditoria da contabilidade e das atividades do locatário, aceitando o exame de caixas registradoras, recibos, talões, notas fiscais, livro de registro de estoque e/ou venda de mercadorias, bem como qualquer outra forma de controle.

Como consequência, é imprescindível que o contrato de locação BTS, por meio do qual seja estabelecido aluguel em percentual sobre o faturamento, preveja, de forma bastante clara, tudo aquilo que será reconhecido como receita do locatário em relação ao empreendimento, assim como traga todos os mecanismos de controle e fiscalização do faturamento, a favor do locador, para fins da fiel aferição do aluguel devido.

Inclusive, ressalta-se que o descumprimento da cláusula de fiscalização, com a atuação do locatário no sentido de obstaculizar o controle pelo locador ou por terceiros autorizados por ele, poderá, de acordo com o contrato celebrado, constituir motivo justo para a rescisão do contrato de locação, com o consequente despejo por infração contratual, e/ou aplicação das penalidades estabelecidas.

É cediço que, tendo surgido com a vocação legal de primar pela autonomia da vontade das partes, nos termos do artigo 54-A, inserido na Lei nº 8.245/91 pela Lei nº 12.744/12, uma vez celebrado o contrato de locação BTS, com as condições acima expostas, qualquer das partes dificilmente conseguirá obter provimento jurisdicional que as anule ou desvirtue.

 

Alexandre Rosa Gonçalves

Direito Imobiliário