Cota racial em concursos: Juiz mantém exclusão de candidato não considerado pardo por comissão examinadora

27 de julho de 2018

Desde 10 de junho de 2014 está em vigor a Lei 12.990, que reserva para candidatos negros ou pardos 20% das vagas em concursos públicos, destinados a preenchimento de cargos na administração pública federal direta e indireta, autarquias, agências reguladoras, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista controladas pela União. Ou seja, a lei é restrita ao Poder Executivo federal e, portanto, não vale para concursos municipais e estaduais, nem se aplica no âmbito dos poderes Legislativo e o Judiciário. Nos termos da lei, haverá cota racial sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a três.

Para concorrer às vagas da cota racial, o candidato deve se declarar negro ou pardo no ato da inscrição no concurso, conforme os critérios definidos pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia Estatística. Mas, embora a autodeclaração baste para garantir a inscrição, ela passará, posteriormente, pelo crivo da comissão examinadora do concurso (hetero-identificação), que irá aferir se as características fenotípicas próprias da raça negra ou dos pardos, de fato, se fazem presentes no candidato em questão para que ele tenha direito a concorrer à vaga. Isto para não desvirtuar-se o objetivo da lei, que é garantir a igualdade material entre os cidadãos, com base no princípio da isonomia, tendo em vista a desigualdade histórica a que foram submetidos os negros e pardos em nosso país, em termos econômicos e sociais.

Como a lei é recente, as dúvidas ainda são muitas e algumas dessas discussões acabam vindo parar na Justiça do Trabalho. Um desses casos foi julgado recentemente na 10a Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pelo juiz Marcelo Furtado Vidal, que manteve a decisão da comissão examinadora de desclassificar um candidato que se declarou indevidamente como pardo para entrar na cota racial. Mas há uma definição precisa da cor “parda”? A comissão pode, de fato, invalidar a autodeclaração? Como evitar as fraudes ao sistema de cotas? Essas e outras questões são expostas pelo magistrado nessa decisão inédita, que também perpassa pela justificativa legal e social do sistema de cotas.

É o que o leitor vai conferir nas linhas que se seguem:

Entenda o caso – O candidato se inscreveu em concurso promovido pela Petrobras, declarando-se pardo, a fim de concorrer a uma das vagas reservadas a candidatos cotistas, nos termos da Lei nº 12.990/2014. A lei destina 20% das vagas de concursos de órgãos públicos federais para negros. Ocorre que ele foi eliminado pela comissão examinadora que não encontrou no candidato os traços fenotípicos para que ele seja considerado pardo. A comissão considerou falsa a autodeclaração firmada pelo trabalhador, que decidiu procurar a Justiça do Trabalho questionando o entendimento.

O caso foi analisado pelo juiz Marcelo Furtado Vidal, titular da 10ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Para ele, no entanto, não houve qualquer ilegalidade no ato praticado pela empresa, razão pela qual julgou improcedente a pretensão trazida na reclamação. “Estando a decisão tomada pela comissão examinadora em consonância com os critérios previstos no edital, que por sua vez está adequado à legislação aplicável ao tema, não cabe ao Judiciário modificá-la, sob pena de invasão arbitrária no mérito do ato administrativo”, considerou na sentença.

Autodeclaração x hetero-identificação – Para tentar provar sua tese, o trabalhador apontou na reclamação que o termo “pardo” designa pessoas caracterizadas pela mistura de cores de pele, caso em que se enquadra a maior parte dos brasileiros. Além de Boletim de Ocorrência relativo a acidente de trânsito no qual foi qualificado como pardo, apresentou laudo dermatológico com classificação no fenótipo III da escala de Fitzpatrick, e relatório médico em que é declarada sua condição de portador de patologia genética mais comumente diagnosticada em afrodescendentes. Defendeu que a cláusula do edital que permite a avaliação da autodeclaração por comissão específica configura “cláusula de barreira”, havendo violação ao princípio da legalidade. Afirmou ainda que não houve explicitação em relação a quais seriam os traços fenotípicos utilizados pela comissão avaliadora para formar a decisão. Por fim, argumentou que a autodeclaração é sustentada no reconhecimento que faz de si mesmo e, portanto, em critérios subjetivos, não podendo ser considerada falsa.

Já a ré invocou o edital, sustentando a legalidade do procedimento de hetero-identificação (identificação por terceiros). Afirmou que o entendimento está em conformidade com a legislação aplicável e com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal proferido na ADPF nº 186 de 2014, bem como pela SEPPIR (Secretaria de Políticas de Promoção da Igualdade Racial), Advocacia Geral da União AGU e MPF-DF, uma vez que o julgamento pela comissão especializada é realizado por fenótipo e não por ascendência.

O juiz decidiu em favor da empresa. De plano, constatou no edital a previsão de que a autodeclaração seria objeto de confirmação por comissão instituída para esse fim (heteroidentificação). Em caso de não confirmação da condição pela comissão, haveria exclusão do certame. O magistrado observou que o edital não previu somente a perda do direito às vagas reservadas aos cotistas, mas a eliminação do concurso, ainda que atingidos os critérios classificatórios da ampla concorrência.

Em defesa do sistema de cotas – A decisão registrou considerações sobre o tema. Foi ponderado que a criação do sistema de cotas no País, assim como a estruturação de outras ações afirmativas no mesmo sentido, visam a dirimir a histórica discriminação enfrentada por negros e pardos ao longo dos anos No modo entender do julgador, esta não se funda em genótipo (ascendência) ou no fato de alguém ser portador de doença cuja maior incidência foi verificada em afrodescendentes, mas, sim, na cor da pele. Conforme destacado, o racismo não leva em consideração as relações sanguíneas, mas se sustenta no que é visto e entendido pelo outro. “Por mais triste e anacrônica que a circunstância possa parecer, é fato que o preconceito ainda hoje vivenciado pelos negros e pardos nos mais diversos âmbitos sociais, é desencadeado pelo fenótipo do indivíduo, a aparência, a forma com que aparenta perante sociedade”, registrou, reconhecendo a necessidade quanto à estruturação de ações afirmativas e políticas públicas voltadas a garantir que todos os membros da sociedade sejam colocados em igualdade material de condições para acesso à educação, assim como para a concorrência a cargos públicos.

Ainda de acordo com a sentença, a busca pela isonomia material se sustenta em mecanismos emergenciais de inclusão e integração social dos grupos minoritários. É o caso do sistema de cotas para negros e pardos no serviço público. Entretanto, para que as ações se tornem de fato efetivas, atingindo factualmente os objetivos a que se propõem, o juiz destaca ser imprescindível que sejam beneficiados somente aqueles que de fato são alvo do preconceito. Caso contrário, haverá desvirtuamento da finalidade.

Jurisprudência do STF – Os fundamentos mencionaram decisão do STF que, ao declarar a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, considerou legítimo o processo de hetero-identificação. Ou seja, validou a possibilidade de a banca examinadora do concurso analisar a autodeclaração, em cotejo com os demais elementos de prova, a fim de definir o real enquadramento do candidato nos requisitos para a concorrência de vagas reservadas. A decisão foi transcrita na sentença:

DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos.

1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente.

1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais.

1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014.

2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas.

4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (Ação Declaratória de Constitucionalidade 41, Distrito Federal, 08.06.2017).

Conclusão – Na visão do julgador, não basta que o indivíduo se autodeclare como pardo para a pertinência de sua condição real em relação às ações afirmativas previstas na Lei nº 12.990/14. “Se fosse assim, quase a totalidade da população estaria inserida na exceção criada pela norma, em nítida contradição”, ponderou. Acrescentou ainda que o entendimento firmado pelo STF deixa claro que a reserva de cotas é direcionada especificamente àqueles indivíduos que carregam características físicas que possam sujeitá-los às consequências da histórica discriminação entranhada em nossa sociedade, em virtude da cor da pele. Segundo pontuou, a análise da autodeclaração em cotejo com demais elementos de prova por parte da comissão avaliadora tem por objetivo evitar fraudes ao sistema de cotas, garantindo a finalidade do mesmo.“Não há que se cogitar a ilegalidade da cláusula do edital que prevê o sistema de confirmação da autodeclaração por comissão previamente instituída para tal finalidade”, concluiu, ressaltando que a decisão da comissão examinadora foi unânime e devidamente fundamentada nos critérios previstos no edital do concurso.

Por esses fundamentos, julgou improcedentes os pedidos do candidato. Há recurso contra decisão em tramitação no TRT-MG.

0011642-38.2017.5.03.0010  – Data de Assinatura: 06/06/2018