Dano existencial como espécie de dano extrapatrimonial

17 de maio de 2018

O “Dano Extrapatrimonial”, na forma do artigo 223- B da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), constitui-se na “(…) ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação”.

Por sua vez, o dano moral, que é amplamente aplicado, está previsto na legislação nacional e tem como principal finalidade a reparação de um dano que aflige, basicamente, direitos personalíssimos do trabalhador (aqui se referindo à seara trabalhista).

Assim, o dano moral compromete o bem estar e é uma afronta à dignidade, podendo causar angústia, raiva, humilhação, entre outros, gerando, em última instância, dor e revolta pelo dano injusto. E este dano é indenizável.

Sobre o conceito de dano moral, relevante é a lição de Sérgio Cavalieri[1]:

À luz da Constituição vigente, podemos conceituar o dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral, que já começou a ser assimilado pelo Judiciário, conforme se constata do aresto a seguir transcrito: (…). Nessa perspectiva, o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação da dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhação podem ser consequências, e não causas. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade. Com essa ideia, abre-se espaço para o reconhecimento do dano moral em relação a várias situações nas quais a vítima não é passível de detrimento anímico, como se dá com doentes mentais, as pessoas em estado vegetativo ou comatoso, crianças de tenra idade e outras situações tormentosas. Por mais pobre e humilde que seja uma pessoa, ainda que completamente destituída de formação cultural e bens materiais, por mais deplorável que seja seu estado biopsicológico, ainda que destituída de consciência, enquanto ser humano será detentora de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade, mais precioso que o patrimônio. É a dignidade humana, que não é privilégio apenas dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser por todos respeitada. Os bens que integram a personalidade constituem valores distintos dos bens patrimoniais, cuja agressão resulta no que se convencionou chamar de dano moral. Essa constatação, por si só, evidencia que o dano moral não se confunde com o dano material; tem existência própria e autônoma, de modo a exigir tutela jurídica independente. Como se vê, hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética -, razão pela qual revela-se mais apropriado chamá-lo de dano imaterial ou não patrimonial, como ocorre no Direito Português.

Paralelamente ao dano moral, vinha ganhando espaço na jurisprudência o chamado “dano existencial” que, nas palavras de Sebastião Geraldo de Oliveira[2]: tem como elemento nuclear o desmonte ou a ofensa ao projeto de vida da vítima e a sua adaptação forçada a um roteiro de sobrevivência não escolhido. As aspirações são substituídas pelas imposições, o futuro apresenta-se como uma cena trágica paralisada e o projeto de vida é amputado pelo vazio existencial. Saem de cena os planos de ascensão profissional, de aprimoramento na carreira, de realizações de ordem artística, espiritual ou de lazer, da aposentadoria para desfrutar do tempo livre. Enfim, sepulta-se o projeto de vida para improvisar um modo de sobrevivência possível.

Frente a este conceito, tem-se que o dano existencial é caracterizado quando se retira do empregado a oportunidade de dedicar-se às atividades de sua vida particular, em face das excessivas demandas do trabalho, deixando as relações familiares e sociais, a prática de esportes e o lazer, por exemplo.

São situações nas quais há exploração exaustiva, contínua e ininterrupta do trabalhador, e lhe é retirada a possibilidade de se organizar como pessoa humana, de modo que é desprezado o seu projeto de vida.

Desta forma, enquanto o dano moral está relacionado com um sentimento, o dano existencial, por sua vez, está relacionado a um impedimento. Este se evidencia na privação, seja de um convívio familiar ou mesmo de um momento de lazer, sem excluir outros, impactando diretamente na dignidade da pessoa humana, caro fundamento da República Federativa do Brasil.

Nesta ordem de ideias, considerando os conflitos oriundos das relações de emprego, verifica-se que já existem condenações judiciais de empresas que exigem jornadas extensas e exaustivas de seus empregados, ou seja, que foram condenadas a indenizar o prejuízo existencial oriundo da exigência excessiva de horas extras que, por sua vez, impactaram na vida pessoal do empregado, restringindo-lhe o convício familiar ou mesmo momentos de lazer. As condenações encontram fundamento no fato de que a sujeição habitual do empregado à jornada extenuante viola bem jurídico garantido por norma constitucional e, por isso, é passível de reparação.

Isto demonstra que, mesmo a passos lentos, o referido instituto ganhava espaço na jurisprudência.

Ocorre que, com a publicação da Lei 13.467/2017, popularmente conhecida como “Lei da Reforma Trabalhista”, houve a tentativa de se reunir, em um ponto comum, todas as indenizações imateriais, tais como os danos morais e os danos existenciais, sob o argumento de que estariam abrangidas no conceito de “dano extrapatrimonial”.

Contudo, no afã de englobar as indenizações imateriais em um único instituto, com previsão legal expressa, o legislador criou séria controvérsia, senão uma nova espécie do gênero “dano extrapatrimonial”.

Isso porque inseriu na Lei a figura do dano existencial. Assim, o que era uma construção doutrinária e jurisprudencial, agora está positivada, ou seja, é Lei.

Consequentemente, daí surge um grande desafio hermenêutico, pois, como a Lei não estabeleceu a diferença entre o dano moral e o dano existencial, a tarefa será de responsabilidade dos intérpretes, restando aqui, mais um ponto de controvérsia e insegurança aos jurisdicionados.

Desponta ainda outra dúvida, pois, se o dano moral e o dano estético são passíveis de cumulação por serem espécies de dano extrapatrimonial, poder-se-ia dizer que o dano moral também é cumulativo com o dano existencial, já que este, igualmente, é espécie do dano extrapatrimonial?

Estas e outras dúvidas serão enfrentadas até que a questão seja definitivamente pacificada. Esse contexto gera um cenário de insegurança, que é aquilo que a Lei (também e não apenas) deveria combater.

Portanto, apesar do instituto do dano existencial ser uma espécie do gênero “dano extrapatrimonial” é apenas com a evolução doutrinária e jurisprudencial, que seremos capazes de verificar se o instituto será visto e aplicado de forma autônoma (rendendo indenização apartada do dano moral) ou como integrante de uma única indenização (dano extrapatrimonial).

Por: BRUNO CARLOS ALVES PEREIRA, especialista em Direito do Trabalho no GNLCDC Advogados.

[1] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 8ª edição, 2008, p.80-81.

[2] OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Como diferenciar dano moral e dano existencial?. Disponível em: https://portal.trt3.jus.br/internet/imprensa/noticias-juridicas/des-sebastiao-geraldo-como-diferenciar-dano-moral-e-dano-existencial. Acesso em 26 abr. 2018.