Responsabilidade Do Proprietário Do Terreno Perante Terceiros, Na Hipótese De Incorporação Malsucedida

11 de abril de 2018

Uma questão controvertida tem sido observada no mercado imobiliário, referente à responsabilidade do proprietário do terreno perante terceiros, naquelas situações em que o permuta por unidades a serem ali construídas, mas a incorporação malsucedida é distratada/rescindida e/ou cancelada, mesmo tendo havido a alienação de algumas unidades.

Apesar de já ter sido debatido ao longo dos anos, especialmente jurisprudencialmente, o assunto ainda traz alguma divergência, no que diz respeito aos limites da responsabilidade do proprietário do terreno perante os adquirentes de unidades destinadas ao incorporador, prometidas à venda por este e não entregues.

A Lei Federal  nº. 4.591/64, que constitui o principal regramento da incorporação imobiliária, estabelece, em seu artigo 29, que: “Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas”.

Ainda, o artigo 28, da mesma lei, pontua que a incorporação imobiliária é “a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”.

Logo, denota-se que a legislação vigente relativa à incorporação imobiliária, interpretada sob o prisma dos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual, visa identificar o incorporador e, portanto, atribuir sua responsabilidade, com base no seu intuito de incorporar, de forma que, não raro, o proprietário do terreno que o permute por unidades a serem construídas no próprio imóvel não deverá ser considerado incorporador.

Neste sentido, salientamos que o parágrafo único do artigo 39, da Lei nº. 4.591/64, prevê, nas incorporações em que a aquisição do terreno se der com pagamento total ou parcial em unidades a serem construídas, que:

“Parágrafo único. Deverá constar, também, de todos os documentos de ajuste, se o alienante do terreno ficou ou não sujeito a qualquer prestação ou encargo”.

Sendo assim, ainda que seja possível ver alguma decisão judicial em sentido oposto, buscando atribuir responsabilidade solidária e integral do proprietário permutante do terreno pela incorporação, verifica-se que este não foi o objetivo do legislador. Caso contrário, a existência do parágrafo único do artigo 39, da Lei nº. 4.591/64 não faria o menor sentido.

No mesmo norte, a Lei nº. 4.591/64 foi além e previu, em seu artigo 40, que, “no caso de rescisão de contrato de alienação do terreno ou de fração ideal, ficarão rescindidas as cessões ou promessas de cessão de direitos correspondentes à aquisição do terreno”, aduzindo, no § 2º do mesmo artigo, que “cada um dos ex-titulares de direito à aquisição de unidades autônomas haverá do mencionado alienante o valor da parcela de construção que haja adicionado à unidade”.

Isto é, a lei que trata da incorporação imobiliária traz disposição expressa, no sentido de que a responsabilidade do proprietário permutante do terreno perante terceiros tem um limite, qual seja: o valor da parcela de construção que haja adicionado à unidade. É neste ponto que reside a questão principal da controvérsia. Senão vejamos.

O fato de que os adquirentes das unidades da incorporação malsucedida devem ser integralmente ressarcidos dos valores que houverem despendido parece-nos inconteste, inclusive a grande maioria dos julgados atribuem tal responsabilidade indenizatória, na proporção do que tiver sido acrescido ao terreno, ao proprietário permutante do terreno.

O problema é realçado quando os valores eventualmente despendidos pelos adquirentes das unidades da incorporação malsucedida são superiores ao acréscimo patrimonial efetivamente ocorrido no terreno. Seria o proprietário permutante do terreno responsável pelo desvirtuamento e dilapidação dos recursos promovidos pelo(a) incorporador(a)?

Para aqueles que respondem afirmativamente à pergunta, o motivo é o fato de caber ao proprietário permutante do terreno a escolha do(a) incorporador(a), de maneira que deve avaliar a repercussão de sua decisão em alinhar seus interesses aos do(a) incorporador(a), por meio da celebração do contrato de permuta, ao invés de um simples contrato/promessa de venda e compra.

Esta tese é ainda respaldada pelo fato de os contratos de compra e venda de unidades, neste tipo de operação, serem, em sua grande maioria, firmados pelo(a) incorporador(a), com base em mandato outorgado pelo proprietário permutante do terreno, para a alienação das partes ideais do imóvel, dando demonstração de que os contratos são firmados aparentemente com o próprio proprietário do terreno. Ato contínuo, o mandante deve ser considerado responsável pelos atos praticados em seu nome pelo mandatário.

Por outro lado, diante da expressa disposição constante do parágrafo 2º, do artigo 40, da Lei nº. 4.591/64, a posição doutrinária e jurisprudencial majoritária defende que a responsabilidade do proprietário permutante do terreno, perante os adquirentes das unidades a construir ou em construção, por força da rescisão operada, que consequentemente lhe transmite o direito à construção feita, obriga-lhe apenas a ressarcir a parte da construção aderida ao seu patrimônio, não tendo responsabilidade, destarte, pela integralidade da quantia paga pelos adquirentes das unidades à incorporadora.

A despeito de, eventualmente, poder ser visto como participante direto do empreendimento imobiliário, é certo que o proprietário permutante não se comprometeu a construir o prédio e as respectivas unidades autônomas, nem a entrega-los, não tendo recebido diretamente qualquer valor como contraprestação.

Ademais, neste tipo de negociação, o proprietário permutante, em regra, não colabora para eventual rescisão contratual com a construtora/incorporadora, eis que, assim como os adquirentes de unidades, tinha franca expectativa de também receber as unidades da permuta.

Destarte, o certo é que impor ao proprietário permutante do terreno, sem qualquer limite, a obrigação de restituir todos os valores pagos pelos adquirentes de unidades, além de possibilitar eventual enriquecimento sem causa do(a) incorporador(a), também violaria os princípios da boa-fé e do equilíbrio contratual.

Portanto, a melhor doutrina preceitua que o valor da parcela da construção que foi adicionado à unidade, na forma do § 2º do artigo 40, da Lei nº. 4.591/64, deve ser calculado com base naquilo que efetivamente valer a unidade do adquirente em questão, no momento em que for paga a indenização, na exata proporção do estágio da construção, quando esta foi paralisada, por ter sido distratado/rescindido o negócio subjacente.

É primordial que haja bastante critério no estabelecimento da obrigação de indenizar, sem se prescindir da análise detalhada da situação concreta. Porém, é provável que o proprietário permutante do terreno não alcançará o que almejava receber em unidades autônomas por permuta de seu terreno, respondendo perante os adquirentes, se fracassado o empreendimento.

Na melhor das hipóteses, o proprietário permutante do terreno terá sua defesa na medida da indenização por perdas e danos, pautando-a somente pela proporcionalidade da parcela de valorização patrimonial, com base na majoritária, mas ainda oscilante, jurisprudência. Para tanto, é premente que o proprietário permutante do terreno esteja forte e suficientemente documentado, para que consiga elidir as responsabilidades que lhe são indiretamente atribuídas, por presunção legal.

Concluindo, destaca-se nestas breves linhas a importância do tratamento da responsabilidade do proprietário permutante do terreno perante terceiros, nas hipóteses de empreendimento/incorporação fracassado(a), de modo que nos resta nítido que simples declarações de isenções nos contratos celebrados podem não afastar satisfatoriamente a responsabilização, cabendo ao proprietário maior critério e cuidado na escolha do(a) incorporador(a) com quem firmará contrato, asseverando-se ainda da sua fiel execução e estrito cumprimento dos deveres por ele(a), inclusive e especialmente em relação aos terceiros adquirentes das unidades.

Alexandre Rosa Gonçalves
Direito Imobiliário