TRIBUTAÇÃO NA PERMUTA DE IMÓVEL COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ITBI E ISS

14 de março de 2018

A permuta sempre foi uma prática usual no ramo da Construção Civil. Dentre as modalidades de permuta é muito comum aquela em que o proprietário do imóvel transfere ao construtor parte da fração ideal do terreno e este, em contrapartida, edifica unidades, conforme contrato, na fração ideal que permanece com o proprietário.

Há, nestes casos, na verdade, uma permuta entre a fração ideal do terreno e o serviço de construção civil. Por óbvio, temos aqui duas hipóteses de incidência tributária distintas, uma ensejando o fato gerador do ITBI (fração ideal), e outra ensejando o fato gerador do ISS (construção civil).

Entretanto, uma boa parcela dos empreendedores da construção civil vem enfrentando um problema de interpretação do contrato de permuta entre a fração ideal e construção, em que o Fisco vem analisando-o e tributando-o como permuta de fração ideal de terreno e unidades habitacionais, gerando dois fatos geradores de ITBI, desprezando por completo o serviço de construção civil gerador de ISS, diga-se de passagem, também cobrado das construtoras.

Entretanto, a nosso ver, sem razão o Fisco. No ato de transmissão da propriedade imóvel (fração ideal) há a devida tributação e pagamento do ITBI.

A contraprestação da construtora, ao contrário do que interpreta o Fisco, constituiu PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL, sobre o qual incide o devido ISS, realizado sobre a fração ideal que permaneceu na propriedade do proprietário do imóvel. Nesta relação jurídica não houve a ocorrência do fato gerador do ITBI, mas tão somente do ISS sobre o valor do serviço prestado.

É preciso frisar que a construtora, nestes casos, não transmite qualquer bem imóvel para o domínio dos proprietários do terreno, mas tão somente presta serviços de construção civil como forma de pagamento pela transmissão da fração ideal.

Pois bem.

Questionamentos quanto à esta forma de tributação tem sido amplamente aceitos pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, com decisões favoráveis ao empreendedor, validando a  tese de que a permuta entre fração ideal e construção de unidades sobre a parte do terreno que permanece com o proprietário do terreno, deve ser tributada pelo ITBI no primeiro caso e pelo ISS no segundo, NÃO CABENDO TRIBUTAÇÃO DE ITBI SOBRE AS UNIDADES CONSTRUÍDAS EM CONTRAPARTIDA DA PARTE TRANSFERIDA DA FRAÇÃO IDEAL.

Entretanto, em alguns municípios de grande importância no Estado de Minas Gerais, as empresas vem sendo tributadas com o ITBI, quando deveriam ser tributadas apenas pelo ISS na construção em permuta, sobre a fração ideal que permanece com o proprietário do imóvel.

Em decisões recentes, o Poder Judiciário pontificou o posicionamento de que, no caso em tela, há permuta de imóvel por serviço, e não de imóvel por imóvel. Por isso é indevida a cobrança do ITBI sobre as unidades edificadas em permuta.

Temos, pois, nestes casos, evidente tributação indevida e que deve ser questionada.

Guilherme Indiano

Especialista em Direito Tributário